El genoma humano y los contratos de seguros. Una cuestión de conflicto de intereses.
por Alicia Alejandra Silva
Abogada especializada en Derecho Económico Empresarial. ex-Ayudante del Dr. Salvador Darío Bergel en Bioética y Derecho en la Facultad de Derecho U.B.A.
Actualmente, se está produciendo una revolución. Me refiero a una revolución industrial y científica; a un salto tecnológico que sustentado en la ingeniería genética transforma sin cesar el desarrollo económico y cultural de las naciones. Sin embargo, esto es tan sólo el comienzo...
En la actualidad los avances en el campo de la genética molecular, se producen con gran rapidez. Para principios del siglo XXI, los científicos habrán investigado los secretos básicos de la genética humana.1 "Entendido el genoma como la sustancia hereditaria existente en una célula se puede afirmar que en este momento ya es posible hablar del análisis del genoma para obtener informaciones sobre la herencia y, entre ellas, información sobre la predisposición hereditaria a determinadas enfermeda- des".2
Con una prueba genética es detectable un determinado gen en el genoma de un organismo. Gen que puede ser responsable de la aparición de una enfermedad monogenética o al menos provocar, al interactuar con otros factores, la aparición de enfermedades multifactoriales.
Los resultados logrados por los investigadores permiten afirmar que el Proyecto Genoma Humano y los programas con él relacionados plantean —y continuarán planteando— a la sociedad la posibilidad de grandes beneficios, así como también un número de importantes problemas éticos.3
En este orden de ideas, los avances científicos registrados en las últimas décadas en materia de investigación genética humana, nos muestran complejas realidades, que exigen un análisis responsable de los resultados que se alcanzan, a la luz de un enfoque científico (considerando el progreso de la humanidad en el campo de la medicina, genética, biología, etc.), sin ignorar los problemas éticos, jurídicos y sociológicos que se presentan y que reclaman el establecimiento de ciertos límites al ámbito de la investigación, procurando preservar la dignidad humana.
Nos enfrentamos, pues, a un reto ante el que como estudiosos del derecho no podemos permanecer impasibles. Si bien es común sostener que el ordenamiento jurídico va detrás de las revoluciones políticas; es distinto lo que ocurre en el proceso de una revolución científica, cuando los avances de las investigaciones muestran el impacto "en las ciencias de la salud y de la vida y anuncia un cambio radical en los sistemas de valores preexistentes y, en definitiva, en las formas de vida y de convivencia humana de las próximas décadas".4
La importancia de las cuestiones jurídicas que suscitan el desarrollo de los programas mencionados, se percibe con la mera alusión a algunas de las cuestiones derivadas del "análisis del genoma y el reconocimiento de las predisposiciones a determinadas enfermedades: análisis del genoma y consentimiento del afectado, análisis del genoma y confidencialidad de los resultados, análisis del genoma y prenatalidad, análisis del genoma y contrato de trabajo, análisis del genoma y seguridad social, análisis del genoma y culpabilidad penal, análisis del genoma y seguro privado, etcétera...".5
Frente a todas estas problemáticas, trataremos de contemplar en el espacio de una ponencia la incidencia de la investigación genética en el contrato de seguro —en especial el seguro de vida— para arribar a la conclusión de que nos enfrentamos a un conflicto de intereses.
Pocas instituciones jurídicas cumplen una función de tan notable importancia y generalidad como la desempeñada por el contrato de seguro a través del desplazamiento y la eliminación del riesgo.6
Respecto a los seguros corresponde señalar que tienen tres fines importantísimos, a saber: lograr la dispersión de riesgos y de tal modo, minimizar su impacto adverso en las personas y en los costes totales para la sociedad.
Como sotiene Halperín, el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes (asegurador) espontáneamente asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".7
Basados en la definición precedente, podemos sintetizar que la finalidad del seguro es la cobertura de un riesgo (por el asegurador) a cambio de una prima (que debe abonar el asegurado). La prima es "la medida económica del riesgo cubierto", en tanto que de su mayor o menor probabilidad, para que el seguro pueda ser tomado a prima económicamente razonable, el asegurador debe efectuar una delimitación del riesgo.8
Repárese que lo anterior no implica que los riesgos más probables no sean asegurados, sino que su aseguramiento será a una prima más alta. Es indiscutible que en esta relación riesgo-costo las enfermedades genéticas agravan el riesgo del asegurado.
Focalizados en el seguro de personas merece destacarse como característica particular que "la contingencia contra la que se busca el seguro (la muerte) es universal, pero el riesgo potencial para la compañía viene fijado por el importe de la póliza...".9
Además, cabe remarcar que en dicho seguro el asegurador considera prioritario conocer el estado de salud del asegurado, para ello desea cerciorarse de ese estado a través de cuestionarios y eventualmente, examen médico con las pruebas clínicas que se estimen convenientes.
Es menester aclarar que el progreso de la investigación genética no afecta la existencia del seguro de vida, porque el análisis genético pondrá de manifiesto gran número de predisposiciones patológicas del asegurado pero de ninguna manera eliminará la incertidumbre en el cuándo se exteriorizará.
La problemática se desplaza así al contenido del deber de declaración del asegurado cuyo fin último es el conocimiento del asegurador del actual estado de salud del asegurado y evaluar el riesgo de muerte. Ese "deber de declaración" se satisface con las respuestas del asegurado al cuestionario que frecuentemente va anexado a la solicitud del tomador. Además corresponde mencionar que en legislaciones de varios países se complementa el deber de declaración con exámenes médicos que si bien deben ser consentidos por el asegurado, se integra en el deber precontractual, de forma tal que la negativa del asegurado cierra el proceso de selección, liberando al asegurador de cualquier compromiso para la celebración del contrato y la consecuente emisión de la póliza.
En la contratación del seguro de vida el deber de declaración del asegurado tiene lugar en el ámbito de la autonomía de la voluntad, nos preguntamos entonces si sería admisible un acuerdo entre asegurador y asegurado que extendiera el deber del tomador al sometimiento de análisis genéticos necesarios para comprobar su predisposición a enfermedades relevantes.10
Al respecto, observamos que el interés del asegurador es evidente, pudiendo obtener grandes beneficios al momento de la selección de riesgos. Pero frente al interés legítimo del asegurador en excluir o limitar determinados riesgos se opone por parte del potencial asegurado el interés igualmente legítimo en exponer la esfera de su personalidad sólo en el marco de lo exigible, es decir no proporcionar a extraños el conocimiento de datos extremadamente sensibles referentes al núcleo de su personalidad.11
El planteamiento anterior, demuestra fehacientemente que al relacionar el genoma y el derecho de seguros nos enfrentamos a un conflicto de intereses.
La creciente disponibilidad de las pruebas genéticas reforzará el mencionado conflicto entre las compañías de seguros y los solicitantes que se puede exponer en los siguientes términos: "Mientras los consumidores temen que las aseguradoras puedan utilizar las pruebas genéticas para negar la cobertura o invadir la intimidad de la persona, las aseguradoras temen que los consumidores puedan utilizar las pruebas genéticas para prever las necesidades de cobertura y aprovecharse indebidamente del sistema de seguros".12
La problemática se centra pues en determinar cuál de los dos intereses es el que debe prevalecer al momento de decidir la procedencia o improcedencia de exigir el análisis genético al potencial asegurado si éste quiere celebrar un contrato de seguro de vida.13
Veamos algunos de los intereses que pueden tener cada una de las partes.
1. Posibles intereses de las compañías aseguradoras en los tests genéticos
1) Los aseguradores exigirán tests genéticos en virtud de su necesidad de excluir del seguro determinados riesgos o bien reducirlos y exigir en su caso, primas complementarias.
2) "Si bien sería inmoral que una compañía negara el acceso a la asistencia sanitaria a una persona con la enfermedad de Huntington, también lo sería que una persona a la que se le hubieran identificado los síntomas previos de la enfermedad de Huntington adquiera un seguro de vida de cinco millones de dólares a las tarifas habituales".14 Las aseguradoras deberían cerrar o cobrar tarifas más altas a todos los asegurados, no siendo razonable pretender que personas sanas financien el patrimonio de gente con enfermedades mortales actuales o futuras.
3) Con el fin de evitar una selección adversa, es necesaria la distribución simétrica de la información por ambas partes contratantes.
Aclaramos que "la selección adversa es la situación que se produce en el seguro de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene más riesgos que la media trata de obtener una póliza de una compañía a una prima estándar".15
4) Lograr un cálculo de prima lo más adecuado posible al riesgo pretende cumplir el principio de equivalencia. Dicho principio consiste en que el valor medio esperado es equivalente al pago de indemnizaciones previsto.
Resulta trascendental remarcar que las compañías de seguros tienen un interés justificado en la distribución simétrica de la información. Pues, "si no se da una distribución simétrica de la información, puede que se produzca una pérdida actuarial, que a la larga podría poner en peligro la viabilidad de la compañía de seguros. Cuando menos, las primas que tengan que ser pagadas por los futuros asegurados ya no se calcularán sobre el principio de la equivalencia. Estas primas aumentarían de modo constante hasta que los solicitantes no pudieran ni quisieran pagar dichas primas".16
2. Posibles intereses de los solicitantes
1) Los asegurados pueden no estar interesados en conocer su propia predisposición genética, tal es así que el resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar radicalmente en la constitución emocional y psicosocial de la persona examinada.
2) Otro interés es evitar la discriminación, entendiendo como tal la negativa a proporcionar una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.
3) Si se considera el examen genético como condición necesaria para la contratación de un seguro de vida, sin proteger el derecho a la intimidad y en su caso la autorización relativa a la transmisión de datos de cualquier contrato de seguro de vida, ello puede conducir a que grupos enteros de población sean excluidos como posibles asegurados a través de bancos de datos relativos a los riesgos derivados de la información genética. Entonces, otro interés de los asegurados es minimizar el peligro del uso indebido de los datos.
3. Primeras conclusiones
Sin duda se impone una disciplina positiva acorde con las múltiples cuestiones que acarrea la investigación genética, y en especial vinculada al contrato de seguro.
Si bien en nuestro país todavía no se ha legislado sobre la ampliación de la selección de riesgos en los seguros de vida relacionados con las pruebas genéticas, y tampoco tengo conocimiento de proyecto alguno al día de la fecha, considero que al momento del debate, la elección del enfoque legislativo probablemente se hará entre las siguientes posibilidades:
1) Los aseguradores no deberían tener derecho a exigir pruebas genéticas o a indagar sobre resultados de pruebas efectuadas con anterioridad como condición para la celebración del contrato o su modificación.
2) Las compañías aseguradoras no deberían tener derecho a exigir pruebas genéticas como condición previa para la celebración o modificación del contrato: pero sí derecho a preguntar a los solicitantes el resultado de las efectuadas con anterioridad a la celebración del contrato.
3) Las aseguradoras deberían tener derecho a requerir a los futuros asegurados, pruebas genéticas como condición previa para la celebración o modificación del contrato, o que informen de las efectuadas legalmente por motivos independientes de los del seguro, o que se sometan a estas pruebas cuando graves indicios lo justifiquen.
4) Una regulación legal debería garantizar la distribución simétrica de la información sobre las predisposiciones genéticas de los solicitantes al tiempo de la contratación y garantizar la presentación voluntaria de las pruebas genéticas.
Al momento del debate las opiniones se enrolarán en alguna de las corrientes señaladas. Pero será insoslayable la regla básica sobre la que se asienta el contrato de seguro: la buena fe, pues la protección del derecho a la intimidad de las personas —ni ningún otro derecho—, puede de manera alguna justificar la mala fe del asegurado. Y, cabe destacar que en el contrato de seguro recae sobre el asegurado la obligación de informar las circunstancias de riesgo; esto es sin duda una "carga del asegurado" y su violación libera al asegurador.17
NOTAS
1 En tal sentido: Watson, James D.: "The human genome Proyect: Past, Present and Future" en Science, vol. 248, abril 6 de 1990, Leslie, Roberts: "Genome patent fight Erupts" en Science, vol. 254, abril 27 de 1992 y Arias, Daniel E.: "Dicen que el mapa genético estará listo para el 2003", Diario Clarín, 29 de septiembre de 1995, p. 40.
2 Menéndez Menéndez, Aurelio: "El código genético y el contrato de seguro" en El derecho ante el proyecto genoma humano, vol. III, p. 29, Fundación BBV.
3 En el mismo sentido Grisolía, Santiago: Proyecto Genoma Humano: Ética. Introducción, Bilbao, 1991, pp. 19 y ss.
4 Menéndez Menéndez, Aurelio: ob. cit., p. 30.
5 Menéndez Menéndez, Aurelio: ob. cit., p. 31.
6 Menéndez Menéndez, Aurelio: ob. cit., p. 32.
7 Halperín, Isaac: Contrato de seguro, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 33.
8 En el mismo sentido, Medina, Graciela: "Sida y seguros", Rev. JA, t. 1994 III, p. 757.
9 Capron, Alejandro: "Seguros y genética: un análisis lleno de significado" en El derecho ante el Proyecto Genoma humano, ob. cit., p. 24.
10 Conf. Martin Gilles, J.: Tests génétiques et assurances.
11 Conf. Wiese, G.: Die EntschlÜsselung des menschlichen Genoms Gegenwdrtiger Rechtszustand in der Bundesrepublik Deutschland and Diskussion Über gesetzliche Neuregelungen, Workshop Genome Analysis, Coimbra, junio 1992, citado por Menéndez Menéndez: ob. cit., p. 39.
12 Véase ACLI-HIAA (1991), p. 8, según cita nº 2 de Berberich Kerstin:"¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?", en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, ob. cit., p. 76.
13 En el mismo sentido Menéndez Menéndez, Aurelio: ob. cit., 2, p. 39.
14 Rothstein, Mark A.: "La regulación de los seguros de asistencia sanitaria y de vida ante el reto de la nueva información genética" en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano, ob. cit., nota 2.
15 Berberich Kerstin:"¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?", en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano, ob. cit. p. 77.
16 Berberich Kerstin, ob cit., p. 88.
17 En el mismo sentido, Stiglitz, Rubén, y Stiglitz, Gabriel: Contrato de seguro, La Rocca, Buenos Aires, 1988, p. 369.
Este trabajo ha sido publicado en Cuadernos de Bioética N° 0 por Ed. Ad Hoc SRL (Argentina)
