BIOÉTICA Y SEGURO DE VIDA.
BIOETHICS AND LIFE INSURANCE.
JOSÉ MIGUEL RODRÍGUEZ-PARDO DEL CASTILLO
Licenciado y Doctor en CC Empresariales por la UCM
Licenciado en CC Actuariales por la UCM
Doctor en Biomedicina y CC de la Salud por la UEM
Resumen
La relación entre los postulados de la bioética y el seguro de vida es una materia que no ha sido suficientemente tratada. El presente trabajo pretende identificar cómo la suscripción de seguros de vida queda comprometida con dichos postulados y cuáles son las respuestas en el ámbito jurídico y los interrogantes que se plantean. Estamos ante materias sensibles como el derecho a estar asegurado, la discriminación por razón de género, por padecer una discapacidad, por razones genéticas, etc.
Palabras clave: Seguro de vida, Bioética, Genética, Discapacidad, Actuarial.
Abstract
The relationship between the postulates of bioethics and life insurance is a question which hasn’t been enough studied. The present work pretends to identify how the life insurance’s underwriting keeps committed with those postulates and which are the answers at the legal effect and the questions it asks. We are in front of sensitive matters such as the right for being insured, the discrimination for reasons of gender, for suffering from disability, genetics reasons, etc.
Keywords: Life Insurance, Bioethics, Genetics, Disability, Actuarial.
Introducción
El contrato de seguro de vida a través del desplazamiento y de la dilución del riesgo debe lograr la disminución del impacto de los elementos aleatorios que están presentes sobre la vida humana, la prima se configura así como la medida económica del riesgo suscrito para cada riesgo asegurado según las delimitaciones a las coberturas recogidas en el contrato y en virtud del proceso de selección que se haya determinado en el contrato de seguro. [1]
Es precisamente en el proceso de selección de riesgos del seguro de vida donde surgen todas las interrogantes de carácter ético que deben ser analizadas en un escenario de estudio en el que la ciencia jurídica no da respuesta completa y que por este motivo no siempre encontraremos reflejo en la regulación legal de la protección de los derechos de los solicitantes de seguros de vida.
Debemos hacer unas consideraciones previas sobre la concepción ética de la selección de riesgos, en primer lugar nos vamos a referir a la “ética” como un término que no podemos categorizar como objetivo y uniforme en cada cultura o ámbito religioso y por lo tanto es imposible establecer un consenso a nivel de comunidad internacional y si adicionalmente tomamos en consideración la evolución de la tecnología particularmente en el campo de la medicina hace que el consenso anterior sea todavía más difícil de alcanzar. Por lo tanto el propio concepto de la bioética será mutable en el tiempo y se requerirán por ello redefiniciones temporales en los que la comunidad internacional deberá establecer consensos sobre el alcance de la propia definición del alcance de la bioética.
Particularizando ya en el campo de la bioética y su relación con el seguro de vida es fácil intuir que se ven afectados los elementos esenciales del seguro. Algunas reflexiones iníciales ayudan a entender como el seguro debe dar respuestas diferentes a las que habitualmente ha proporcionado en materia de salud y su relación con la asegurabilidad. Veamos a modo de ejemplo como la decodificación del genoma humano permitirá entender cómo se originan determinadas enfermedades pudiendo predecirlas e incluso aplicar métodos paliativos o al menos correctivos y parece evidente que su alcance en la medicina del seguro privado es muy relevante.
La primera vez que se utilizó el término de bioética fue por Potter a final de 1970 refiriéndose a una sabiduría que proporcione a la humanidad cómo usar el conocimiento para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida. Es decir se trata de la ciencia que estudia la licitud de la intervención del hombre sobre el hombre.
En octubre de 2005 la Conferencia General de la UNESCO aprueba la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos cumpliendo un mandato emanado de las Naciones Unidas. Y en el preámbulo afirma “los rápidos desarrollos de la ciencia y de la tecnología, que afectan progresivamente nuestra comprensión de la vida y la vida misma, lo que se traduce en una fuerte demanda de una respuesta global a las implicaciones éticas de tales progresos…”
La función de la Bioética por tanto es promover la reflexión y deliberación sobre los valores relacionados con la vida y la muerte, la salud y el medio ambiente, analizando los problemas derivados de los descubrimientos científicos y los adelantos biotecnológicos, se mueve por tanto en marco interdisciplinar pues debe dar respuesta a todo aquello relacionado con el respeto de la dignidad del hombre en relación a los meros criterios de eficacia técnica.
Los ejes esenciales de la reflexión ética, son en opinión de Federico Mayor Zaragoza cuatro: [2] El derecho inalienable a la vida, la igualdad de todos los seres humanos en dignidad, su unicidad biológica en cada momento de su existencia y su autonomía para reflexionar y decidir libremente, corresponderá a la bioética distinguir de una manera clara el conocimiento y su aplicación.
Nos encontramos ante una autentica revolución biológica, un reto a la humanidad que trata de resolver la relación entre la técnica y la ética, entre la ciencia y conciencia.
El seguro de vida debe analizar por tanto queda como afectado por la Declaración de Bioética, los principios enunciados en dicha Declaración se relacionan con los elementos esenciales del seguro y en particular con el proceso de selección de riesgos y por ello debe analizar como quedan afectados los principios como la dignidad humana, los derechos humanos fundamentales y libertades fundamentales ,la autonomía y responsabilidad individual con especial atención en las personas incapaces, protección de los derechos ,consentimiento previo, libre e informado, personas sin capacidad de consentimiento, privacidad y confidencialidad, igualdad justicia y equidad ,no discriminación, respeto a la diversidad cultural y pluralismo…
El desafío es de tal dimensión que incluso se ha abierto un debate en el ámbito de la ética y el seguro que se basa en el siguiente postulado. ¿Es el seguro de vida un derecho de todo ser humano al que no se le puede negar acceso?.
EL DERECHO EN LA SELECCIÓN DEL RIESGO DEL SEGURO DE VIDA Analizaremos en primer lugar aquellos aspectos del marco legal que tengan relación con el proceso de selección de riesgos en el seguro de vida de tal manera que podamos entender cuál es el ámbito de actuación tanto en el proceso actual como en las nuevas tendencias de la suscripción de los riesgos.
En primer lugar haremos referencia a Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro como norma más relevante en este ámbito del derecho.
La Ley del Contrato de Seguro recoge la regulación fundamental en materia de relación entre las partes contratantes en un seguro de vida con especial preocupación por la tutela y protección de los intereses de los asegurados, al tratarse de la parte contratante más débil.
Es este marco de referencia se reproducen con detalle aquellos artículos de la norma relacionados con la selección de riesgos y que de su lectura se puede entender la relación contractual entre el asegurado y asegurador en cuanto al deber de declaración en materia de salud.
- Artículo 3: “... Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito...”
- Artículo 10: “El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndolo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no están comprendidas en él...”.
- Artículo 11: “El tomador del seguro o el asegurado deberán durante el curso del contrato comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.”
- Artículo 80: “El contrato de seguro sobre las personas comprende todos los riesgos que puedan afectar a la existencia, integridad corporal o salud del asegurado.”
- Artículo 83: “...No se podrá contratar un seguro para caso de muerte, sobre la cabeza de menores de catorce años de edad o de incapacitados.”
- Artículo 89: “En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo... “.
Estos apartados de la norma nos encuadran el deber de declaración del asegurado en materia de salud mediante la cumplimentación de un cuestionario de salud, por el cual el asegurador valora el riesgo según el estado físico del candidato siempre y cuando sean conocidas por este todos las enfermedades de las que sea portador .El deber de declaración se enmarca dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes.
El informe del médico examinador, complementa la mera declaración de salud por lo tanto constituye un elemento precontractual que debe ser aprobado previamente por el solicitante del seguro quien debe contestar con veracidad a todas las cuestiones a las que sea sometido. [3, Páginas 1684 y siguientes].
El derecho del seguro por tanto establece de forma meridiana los criterios que en materia de deber de información sobre la salud por parte del asegurado se deben cumplir para que el contrato se pueda formalizar con plena efectividad, ahora bien no es menos cierto que los postulados establecidos por la bioética en relación con el seguro hacen que no encuentren adecuada respuesta en la Ley de Contrato de Seguro.
Debemos asimismo tomar en consideración a lo establecido en la norma referida a la comercialización de seguros que está recogida en la Ley 26/2006 de 17 de julio de seguros y reaseguros privados en su artículo 2 se define el concepto de la mediación de seguros y las funciones básicas de la mediación y en particular el artículo 62 relativo a la protección de datos en la que se hace referencia a la Ley Orgánica de protección de datos 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
Una vez analizado el marco legal que se ven afectados en el proceso de selección de riesgos es oportuno hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo (1.993) por la que se condena al pago del capital asegurado, desestimando el recurso de la entidad aseguradora, en el que se alegaba que el asegurado ocultó datos básicos sobre su salud, ya que la aseguradora no le solicitó, en ningún momento, esa información.
El Tribunal Supremo estima que no ha quedado probado que el fallecido tuviera conocimiento del grave estado de su salud al contratar la póliza y que "no cabe argumentar que tras las pruebas clínicas a que fue sometido debió sospechar o intuir la concreta enfermedad que padecía y atribuirle de esta manera obligación de auto diagnosticarse a sí mismo."
El fallo recuerda que el médico de la entidad aseguradora se limitó a tomarle el pulso, auscultarle y comprobar sus cifras de presión sanguínea, sin que la entidad realizara ningún otro acto para comprobar la salud del cliente, estos aspectos son determinantes en la guía de las claves básicas de un proceso de selección pues en efecto el asegurado solo está obligado a responder en aquellas cuestiones que se le someta, por tanto en aquellos seguros en los que las declaraciones hayan sido laxas se asume por la aseguradora aquellos padecimientos conocidos por el solicitante y que por el contenido de las preguntas no corresponder responder.
Establecido el marco legal del contrato de seguro de vida nos ocupamos de analizar cada principio básico de la Bioética en relación con el seguro de vida.
Principio de intimidad y confidencialidad
El Artículo 9 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos se refiere a la privacidad y confidencialidad de la información. Esta información no debería utilizarse o revelarse para fines distintos de los que determinaron su acopio o para los que se obtuvo consentimiento.
En el campo del seguro tanto el asegurador como el médico reconocedor tienen la obligación del secreto sobre el estado de salud del candidato, en este punto toma especial relevancia la protección especial que se debe a los datos informáticos de salud que están categorizados por ley como altamente sensibles y por lo tanto de máxima protección.
La legislación española, protege expresamente el derecho a la intimidad a través de diferentes leyes. En primer lugar, se trata de un derecho garantizado por la Constitución Española en su artículo 18.1, en el que se establece que “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. En el ámbito de la medicina, el derecho a la intimidad del paciente queda legitimada en el artículo 10.1 de la Ley General de Sanidad y en el artículo 7 de la Ley Reguladora de la Autonomía de los Pacientes, en donde se reconoce que “toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la ley”.
Todos los datos recogidos de salud en el proceso de selección de riesgos deben ser administrados según establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que en su artículo 8 regula los datos de salud y su tratamiento de datos de carácter personal relativos a la salud de la personas. y se establece el derecho de la persona a ser informada sobre la recogida y almacenamiento de sus datos personales en su artículo 5, a identificar los datos susceptibles de ser protegidos de forma especial en su artículo 7 y el procedimiento de comunicación de los datos a terceros en su artículo 11garantizando así el derecho del individuo a que aquellas personas que conozcan sus datos, por su vinculación laboral, se encuentren obligadas a respetar su intimidad y privacidad.
Principio del consentimiento y conocimiento de los resultados de las pruebas realizadas.
Dentro de este principio genérico identificamos tres elementos distintos que requieren análisis diferenciados.
Consentimiento a la realización de pruebas requeridas por el asegurador. En primer lugar el principio de consentimiento del asegurado a la realización de las pruebas medicas estas recogidas en los aspectos jurídicos ya expuestos en referencia con la Ley de Contrato de Seguros y que recordamos que forman parte esencial del contrato y quedan amparados por ley de una manera meridiana.
Consentimiento a los aspectos técnicos relacionados con cada prueba requerida: Haremos referencia dentro de este principio al proceso informativo relacionado con los aspectos técnicos y médicos de las pruebas en sí mismas y de sus implicaciones éticas y sociales pues el paciente debe conocer en el caso de las pruebas genéticas puede tener consecuencias en terceros (descendientes, familiares de primer grado, ascendientes) pudiendo alterar los principios de confidencialidad y producir cierta “estigmatización” al conocer datos de predisposición a enfermedades genéticas.
Principio de derecho a ser informado de los resultados de las pruebas:
Relacionado con el punto anterior, por el principio de conocimiento, el asegurado tiene derecho a conocer los resultados de las pruebas realizadas, este aspecto está regulado en el artículo 10 del Código Deontológico de la practica medica por el que se regula el derecho a recibir la información sobre su enfermedad de manera comprensible para el paciente, también se regula el derecho a no ser informado.
Por último se debe dar a conocer al candidato del seguro la identidad del médico que le está realizando el reconocimiento médico.
Se habla incluso de discriminación eugenésica que afecta a la imagen integra de la persona, por ello el principio de “autodeterminación informativa “genera el derecho a no saber o el derecho al desconocimiento del potencial asegurado a conocer solo lo que dependa de su libre voluntad si es portador o no de una enfermedad hereditaria.
Es oportuno llegados a este punto hacer mención a la conclusión de la Mesa Redonda sobre la Medicina del Seguro de Vida de 4 de octubre de 2006 [4], por la que animaba a la entrega de las pruebas médicas al candidato como valor añadido al cliente en el marco de de la medicina preventiva.
Principio de equidad e igualdad
El Artículo 11 de la Declaración Universal de Bioética se refiere a la no discriminación y no estigmatización por ningún motivo en violación de la dignidad humana.
En virtud del principio de equidad cada asegurado debe pagar la prima que corresponda al riesgo suscrito y que mediante la mutualización de los riesgos la aseguradora puede hacer frente a las indemnizaciones previstas en términos probables. Es por este motivo por el que el principio de equidad debe propiciar el cálculo de la prima individual en base a la discriminación de los factores de riesgos por lo que se hace efectivo el interés del asegurador por tener acceso a la información relevante en materia de salud y por el que la selección de riesgos produce beneficios evidentes.
El término equidad no es equivalente a igualdad y puede propiciar un equívoco en lo referente a la discriminación en el solicitante de un seguro de vida.
El Principio de Igualdad y la prohibición de discriminación se recogen expresamente en el Título I de la Constitución Española (CE) (“De los Derechos y Deberes Fundamentales”), concretamente en el artículo 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Por otra parte, en el sentido del concepto de Discriminación Positiva, el Tribunal Supremo ha declarado que el principio de igualdad no prohíbe dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales “siempre que ello obedezca a una causa justificada y razonable, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas”. “Por ello, el hecho de que exista una diferencia de trato jurídico a una u otra clase de personas no significa, por sí solo, violación del art. 14 de la Constitución, siempre que la diferencia posea una justificación razonable.”
De lo anteriormente expuesto, el documento elaborado por Pricewaterhouse para Cermi [5] concluye relación al principio de igualdad en relación con el contrato de seguro de vida:
De acuerdo con el marco normativo vigente en materia de seguros, no cabe argumentar taxativamente que las Entidades Aseguradoras tienen obligación de contratar con todo aquel que solicite la contratación de un seguro.
Las entidades aseguradoras en el marco de la libertad de empresa pueden organizar su actividad de la manera más idónea para la consecución de los fines pretendidos, respetando en todo caso la normativa que les resulta de aplicación.
Ello no obstante, el trato diferenciado y perjudicial fundado en causas no justificadas o razonables será contrario al principio de igualdad.
Para mayor abundamiento la sociedad actual en general y el negocio del seguro se enfrenta ante la problemática de si la selección de riesgos no es más que una discriminación de determinados grupos de individuos que por razón de su estado de salud deben en el mejor de los casos pagar una prima superior cuando no son rechazados en la política de suscripción. Existe una corriente social que pretenden que los riesgos sean mutualizados y así no discriminar por ninguna razón que pueda ser considerada no ética e incluso que la propia selección sea acción discriminante en sentido estricto al ser contrario a la declaración universal de los derechos humanos o la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
Por lo tanto la problemática desde una óptica de técnica aseguradora estaría circunscrita a segmentar la tarifa o mutualizar los riesgos y por lo tanto prescindir de todo el proceso de selección, así en efecto el asegurador debe procurar tarificar los riesgos dentro de los principios de la equidad actuarial buscando el beneficio final al consumidor, esta técnica conocida como “life risk of selection at fair Price”, las técnicas que pretender garantizar la objetividad y relevancia de los factores de riesgos dentro del marco legal se conocen como “reinforcing the actuarial basis”.
Analizaremos el principio de igualad según diferente tipología de discriminación:
Discriminación Por Razón De Sexo
El título VI de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres sienta el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios, prohibiendo discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo. Admite las diferencias de trato cuando estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados y necesarios.
El art. 71.1 de dicha Ley Orgánica, relativo a los factores actuariales, prohíbe la celebración de contratos de seguros o de servicios financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas. La Ley protege de manera especial la situación de embarazo y así el Art. 70 dispone que en el acceso a bienes y servicios, ningún contratante podrá indagar sobre la situación de embarazo de una mujer demandante de los mismos salvo por razones de protección de su salud, y el artículo 71.2 establece que los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse diferencias al respecto. A estos efectos es de destacar que el impacto en el seguro de vida es mínimo pues la mortalidad por complicaciones del embarazo en España es del 0.01%.
La norma permite que se puedan fijar los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables.
Esos supuestos deberían ser fijados por el Gobierno mediante Real Decreto antes del 21 de diciembre de 2007, conforme a lo dispuesto en la disposición final tercera de la mencionada Ley Orgánica.
El Comité Europeo de las Aseguradoras (CEA) afirma que la neutralidad en términos de género para la tarificación tendría el efecto de aumentar las primas de seguros.
En general, las aseguradoras argumentan tres motivos en defensa de utilizar el sexo como factor actuarial para tarificar las primas: primero, que existe una correlación entre el sexo y la esperanza de vida y que ésta debe ser tenida en cuenta para calcular unas primas adecuadas para cada grupo de riesgo; segundo, que el sexo es uno de entre los muchos factores que utilizan las aseguradoras para tarificar sus primas; y, finalmente, que un factor actuarial basado únicamente en los estilos de vida intervendría con el derecho a la intimidad de los asegurados.
En octubre de 2007 se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado en su artículo 34 que se refiere a las tablas de mortalidad y de supervivencia para cada sexo que deberán justificarse estadísticamente.
Discriminación Por padecer discapacidad
En primer lugar definiremos el concepto de discapacidad, para ello acudiremos a la definición de la Organización Mundial de la Salud:”Discapacidad es la perdida de la capacidad funcional secundaria, con déficit en un órgano o función y que trae como consecuencia una minusvalía en el funcionamiento intelectual y en la capacidad para afrontar la demanda cotidiana del entorno social”.
Por otra parte la Ley de Contrato de Seguro 50/80 en su artículo 83 nos dice que “no se podrán contratar un seguro de vida para caso de muerte sobre la cabeza de menores de catorce años de edad o incapacitados.”
El seguro español está dando respuesta a la problemática específica al aseguramiento de personas que por razón de su discapacidad pueden ser rechazados en el proceso de selección de riesgos y por tanto no son aceptadas en el contrato de seguro, y así se ha llegado recientemente a un marco de autorregulación sectorial en esta materia.
Dentro del colectivo de personas con discapacidad cabe según un estudio realizado por PricewaterhouseCoopers para Cermi y la fundación Once en Junio 2001, diferenciar tres grupos en función de su situación con respecto al mercado de seguros:
- Grupo 1: Personas con discapacidad que tienen un riesgo similar al de las personas sin discapacidad a la hora de contratar una cobertura determinada. En general, estas personas sufren de exclusiones en determinadas coberturas en las pólizas así como del pago de sobreprimas.
- Grupo 2: Personas con discapacidad que tienen un riesgo superior al de las personas sin discapacidad a la hora de contratar una cobertura determinada. En general este grupo sufre de la negación de contratación de determinados seguros, así como del pago de sobreprimas y exclusiones de determinadas coberturas en caso de que la entidad acepte el riesgo. En este caso se encuentran, en general, las personas con un alto porcentaje de discapacidad, especialmente en el caso de los colectivos con discapacidad física, psíquica y de enfermedad mental.
- Grupo 3: Personas con discapacidad que se encuentran legalmente excluidas de la contratación de determinadas coberturas, como es el caso del colectivo de personas con incapacidad legal, sobre los que no se puede realizar un seguro de vida.
- La Guía de autorregulación hace especial referencia al proceso de selección y de tarificación de los riesgos en materia de discapacidad y pretende así dar una respuesta adecuada al aseguramiento de personas con algún grado de discapacidad, el contenido de esta Guía puede consultarse en la página web de la patronal del seguro Unespa.
Para comprender mejor la importancia de este problemática tenemos que resaltar la firma por parte del Gobierno español del Convenio sobre los derechos de las personas con discapacidad en Nueva York con fecha 13 de diciembre de 2006, publicado en el BOE del lunes 21 de Abril de 2008 y que en su artículo 25 letra e) regula “Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional y velaran porque esos seguros se presten de manera justa y razonable”.
Por otra parte es relevante la propuesta de Directiva Comunitaria sobre igualdad de trato entre personas por razón de religión, creencias, discapacidad, edad u orientación sexual de 2 de julio de 2008 en la que en su artículo 2 se refiere específicamente a la igualdad de trato de las personas con discapacidad. Esta propuesta pretende crear un marco de protección de la discriminación completando el marco jurídico actual. Así la redacción inicial del artículo 2-7 nos dice:”No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en lo que se refiere a la prestación de servicios financieros los Estados miembros podrán decidir autorizar diferencias de trato ajustadas en caso de que, para el producto en cuestión, la consideración de la edad o la discapacidad constituya un factor determinante en la evolución del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos”.
El parlamento europeo aprueba la resolución legislativa el 2 de abril de 2009 y reconoce los conocimientos médicos como fuente de información para la evaluación del riesgo y pide a la Comisión que modifique la propuesta, el 26 de mayo de 2009, el Consejo de la Unión señala que hay que seguir debatiendo este asunto, especialmente el concepto de justificación objetiva y razonable, distinguiendo claramente la diferencia de trato que no se permita y la que estaría justificada.
Es de interés hacer referencia a el documento de Asociación Británica de Aseguradores en su documento de enero de 2003 relativo a la guía del tratamiento de la discapacidad en la que para lo que se refiere al seguro de vida se determina que la filosofía de la suscripción debe basarse en buenas prácticas basadas en el conocimiento de las evidencias por las que se toman cada tipo de decisión ya sean datos estadísticos, información de avances médicos, información médica individual del candidato, utilizando manuales de suscripción que soporten las decisiones adoptadas bien sea cargando una extraprima o incorporando una exclusión que debe ser justificada mediante fuentes relevantes de información.
La reciente aprobación el 13 de diciembre de 2009 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad tiene como objetivo el de promover, proteger y asegurar la igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente ,esta Convención ha sido ratificada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 27 de enero de 2010 recogiendo la Decisión del Consejo de 26 de noviembre de 2009 (2010/48/CE).Esta Convención refuerza la posición expuesta de la necesaria buenas prácticas por parte de asegurador al recibir la solicitud de un seguro de vida de una persona con discapacidad.
Discriminación Por Razones Genéticas.
Es en el caso de la genética donde se producen “enfrentamientos” de interés entre el asegurado y el asegurador pues al ser eventualmente de carácter contrapuesto debemos analizar con sumo cuidado cual debe prevalecer al celebrar un contrato de seguro.
El asegurador puede requerir test genéticos como una prueba necesaria para el análisis del riesgo y en caso de que como resultado de la realización del test el asegurador rechace el riesgo en base a una enfermedad que todavía no se ha manifestado puede considerarse como una conducta claramente lesiva a los intereses de los solicitantes de los seguros.
Cualquier utilización de la información genética para clasificar a la gente –selección de riesgos-puede ser contemplada como una forma de discriminación injusta para aquellos que se vean obligados a pagar una prima mayor o incluso que se vean rechazados de la cobertura del seguro .pudiendo establecer una sociedad de “inasegurables por razones genéticas”, estamos ante un fenómeno de discriminación negativa.”[6]
Por otra parte también el asegurador puede incurrir en un proceso de selección adversa en la medida de que no disponga de la información que en materia genética pueda ser conocida por el solicitante del seguro, algunos autores han denominado a esta situación como “conocimiento como poder”.
Circunstancia distinta es el deber de declaración de la predisposición genética conocida por el asegurado antes de la formalización del contrato en este caso no puede invocar el “derecho a no saber” estaríamos en este caso ante la vulneración del principio de buena fe como principio básico del contrato de seguro que debe prevalecer para que el asegurador pueda hacer una justa valoración del riesgo.
Desde la óptica de la gestión del riesgo del asegurador este trabaja con la incertidumbre relativa, sabiendo que el acontecimiento objeto de cobertura se va producir –el fallecimiento- ignora cuándo tendrá lugar. En la medida que la información genómica le proporcione al asegurador predisposiciones patológicas del asegurado no determinables la incertidumbre no se elimina en el cuándo – incertus quando- tendrá lugar la muerte [6]. Esta situación es más relevante en las enfermedades multifactoriales en la que a la incertidumbre del momento de la aparición de la enfermedad se añade la del hecho de que la enfermedad vaya en realidad a manifestarse.
Para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por los elementos formales de la selección de riesgos, haremos un recorrido cronológico de las diferentes posiciones emanadas por organismos de carácter internacional, sabiendo que como ya hemos tenido ocasión de apuntar anteriormente que los avances científicos en este campo siempre estarán en una posición adelantada con respecto al derecho.
Analizamos por tanto el devenir histórico de una manera cronológica de los distintos posicionamientos de los Organismos internacionales en materia de genética y seguro, particularizado en nuestro caso al seguro de Vida.
En 1989 encontramos ya una referencia a los seguros y la genética en la Resolución del Parlamento Europeo sobre problemas Éticos y Jurídicos de la Manipulación Genética sostuvo que los resultados de los análisis genéticos solo se comunicarán a los interesados si ellos así lo desean respetando también el derecho a “no conocer”. No se podrá informar a los familiares de las personas afectadas sin el consentimiento de éstas. Tampoco podrán transmitirse los datos genéticos a organismos estatales u organizaciones privadas. Asimismo exigió se prohíba jurídicamente la utilización de análisis genéticos en los reconocimientos médicos previos a la contratación de trabajadores y de seguros.
En 1993 la reunión Internacional sobre el Derecho ante el Proyecto Genoma Humano celebrada en Bilbao sostuvo que
- La intimidad personal es patrimonio exclusivo de cada persona. El secreto informado es requisito indispensable para interferir en ella. Sólo excepcionalmente y bajo control judicial se permitiría tener acceso a ella.
- Rechazo a la utilización de datos genéticos que originen cualquier discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, del seguro o en cualquier otro.
En 1995 el Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO, presentó una Declaración sobre el Genoma Humano en la que se sostuvo:
- El proyecto debe respetar los derechos humanos en general, la autonomía de la voluntad y principio de solidaridad.
- No se puede discriminar a nadie por sus características genéticas.
En 1997, en el seno de la UNESCO se sancionó la “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos” reconoce que deberá respetarse el consentimiento informado, así como la libertad de decisión respecto a la no información (art. 5) y la protección de la confidencialidad (art. 7).
El Convenio del Consejo de Europa sobre derechos humanos y Biomedicina-Oviedo, abril de 1997, prohíbe la discriminación por caracteres genéticos y afecta al seguro en sus artículos:
- Artículo 10: Determina la privacidad de la información relativa a salud.
- Artículo 11: Prohíbe la discriminación en función del patrimonio genético.
- Articulo 12: Indica que los tests genéticos no se utilizarán con otros fines que los médicos o de investigación médica.
España ratificó en julio de 1999 y de acuerdo con sus disposiciones entró en vigor el 1 de diciembre de 1999. Esto supone que de acuerdo con el Derecho español, las entidades aseguradoras no pueden realizar pruebas genéticas para sus propios fines. En principio cabe preguntarse si se impide que la aseguradora en el cuestionario de salud pregunte si al tomador le han realizado algún tipo de prueba predictiva y los resultados del mismo.
Otros mercados de seguro como en el Reino Unido han establecido, mediante Códigos
de Conducta (autorregulación) suscritos en el seno de sus Asociaciones nacionales, se han comprometido a no condicionar la suscripción de seguros a la realización de pruebas genéticas siempre que los capitales asegurados no superen una cierta cantidad.
El Comité Europeo de Seguros (CEA, 20/9/01) propició el debate y consiguió incorporar enmiendas interpuestas por los diputados europeos sobre apartados controvertidos del proyecto (24/10/01) algunas de las 550 enmiendas tenían relación con el sector asegurador que se enumeraron del apartado 22 al 24.
La referencia más reciente en el ámbito comunitario sobre los test genéticos la encontramos en la enmienda número 32 formulada por el parlamentario español Antolín Sánchez Presedo de fecha 9 de junio de 2008 con ocasión de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al acceso y ejercicio de la actividad de seguros y reaseguros (Solvencia II), dicha enmienda se redacta en los siguientes términos:
La no discriminación en base genética. Artículo 180 bis (nuevo)
1 Los seguros y reaseguros no podrán solicitar, requerir, adquirir, utilizar o divulgar la información genética con fines de selección y aceptación de los riesgos para el cálculo de las tasas de primas, la creación, renovación o sustitución de la cobertura.
2. El término «información genética», significa cualquier información sobre el contenido o incluso la existencia de las pruebas genéticas de un individuo, las pruebas genéticas de los familiares de la persona, o la aparición de una enfermedad o trastorno en los miembros de la familia de la persona.
3. El término "información genética" no incluye información acerca de la edad de la persona asegurada o sexo, sin perjuicio de las normas contenidas en la Directiva 2006/54/CE.
4. El término "prueba genética», significa un análisis de los ADN, ARN, cromosomas, proteínas, o metabólicos, que detecta los genotipos, mutaciones, o cambios en los cromosomas.
5. El término "prueba genética" no significa un análisis de las proteínas o de metabólicos que no detectan genotipos, mutaciones, o cambios cromosómicos, o un análisis de las proteínas o de metabólicos que se relaciona directamente con una manifestación de la enfermedad, trastorno o estado patológico que podría razonablemente ser detectado por un profesional de la salud con una formación adecuada y experiencia en el campo de la medicina en cuestión.
El parlamentario justifica la redacción del articulado en los siguientes fundamentos como parte de la política general para mejorar la protección de los consumidores, es importante garantizar que los asegurados no se discriminen por motivos genéticos.
Como resumen de lo expuesto la repercusión de los test genéticos en el seguro de vida se encuentra en proceso de reflexión en el ámbito de las autoridades comunitarias, se trata de una materia altamente sensible y por ello debe lograrse un marco regulatorio adecuado.
PUBLICADO EN BIOLEX NºO,junio 2010.
